Déclaration des mutations – Dernières évolutions et risques

Les directeurs ou membres du conseil d'administration des gestionnaires de fortune se souviennent des formulaires B1, B2 et B3. Lors de la procédure d'autorisation de la FINMA, ils ont rempli ces documents et les ont joints à leur demande. Mais souvent, les signer une fois ne suffit pas. Ainsi, la déclaration relative aux mandats accessoires doit être vérifiée chaque année afin de s'assurer qu'elle est toujours d'actualité et, en cas de modifications intervenues entre-temps, elle doit être renvoyée au plus tard 60 jours après la fin de l'exercice. Une erreur dans le remplissage de ces formulaires comporte des risques réglementaires et pénaux.

Anael Rosalen Senior Manager – Regulatory & Compliance Financial Services, Grant Thornton

Valentine Resta Manager – Regulatory & Compliance Financial Services,           Grant Thornton

Objet et contenu des formulaires B1, B2 et B3

Dans le cadre des procédures d'autorisation et de la surveillance courante, la FINMA et les organismes de surveillance (OS) exigent un grand nombre d'informations sur les personnes responsables d'un gestionnaire de fortune. Ces informations sont essentielles pour la surveillance : elles constituent la base de l'évaluation de la qualité de garant, c'est-à-dire de la question de savoir si une personne offre personnellement et professionnellement la garantie d'une activité irréprochable d'un établissement.

• Le formulaire B1 doit notamment mentionner toutes les procédures civiles, pénales, pénales administratives, de sanction, de surveillance, disciplinaires, de poursuite et de faillite en cours en Suisse ou à l'étranger ou clôturées au cours des dix dernières années à l'encontre de la personne garante à titre personnel. Il en va désormais de même pour les personnes morales au sein desquelles la personne garante a occupé une fonction importante. Depuis quelque temps, le garant doit également déclarer toute résiliation d'un ancien contrat de travail à l'initiative de l'employeur pour cause de manquement au droit du travail. Les notes de bas de page fournissent des précisions supplémentaires.
• Le formulaire B2 sert à identifier les conflits d'intérêts potentiels des garants en raison de participations qualifiées dans d'autres entreprises actives dans le secteur financier. En règle générale, toute participation supérieure à 10 % est soumise à déclaration. Peu importe que la participation concerne le capital ou les droits de vote. Le formulaire ne précise pas quand une entreprise est considérée comme « active dans le secteur financier » et quand elle ne l'est pas.
• Le formulaire B3 a pour but de divulguer tous les mandats et activités exercés en dehors de l'activité du demandeur d'autorisation. Il demande concrètement des informations sur les « autres mandats et activités accessoires » et sur les personnes physiques ou morales avec lesquelles le garant est lié par un contrat de travail. Le formulaire ne contient toutefois pas de définition précise de ce qu'il faut entendre exactement par « mandat » ou « activité accessoire ». Il y a quelque temps, un ajout a toutefois été apporté au formulaire, selon lequel les modifications apportées aux mandats doivent être signalées à la FINMA dans les 60 jours suivant la clôture de l'exercice au moyen d'un nouveau formulaire. Les modifications relatives aux mandats dans le domaine financier doivent toutefois être signalées immédiatement. Le délai de 60 jours a été introduit afin de permettre la déclaration annuelle unique des mandats et des activités et de simplifier ainsi la pratique, ce qui est en principe une bonne chose.

Base juridique et évolutions dans la pratique

L'obligation de remettre ces déclarations découle essentiellement pour les gestionnaires de fortune de l'art. 7 LEFin (conditions d'autorisation), de l'art. 11 LEFin (garantie d’une activité irréprochable) ainsi que des obligations générales de coopération en matière de surveillance prévues à l'art. 29 LFINMA. Les infractions à ces dernières obligations de coopération sont punissables en vertu de l'art. 45 LFINMA. Ainsi, quiconque fournit intentionnellement de fausses informations à la FINMA, à une société d'audit, à un organisme de surveillance, à un organisme d'autorégulation ou à un mandataire est passible d'une peine privative de liberté pouvant aller jusqu'à trois ans ou d'une peine pécuniaire. Toute personne agissant par négligence est passible d'une amende pouvant aller jusqu'à 250 000 CHF. 

Au cours des dernières années, les formulaires B1 à B3 ont été modifiés et complétés à plusieurs reprises. Certaines modifications concernent des formulations détaillées, d'autres des ajouts de contenu, par exemple concernant l'obligation de divulguer les mandats ou la définition des procédures pertinentes dans le formulaire B1. Selon la pratique actuelle, toute modification des déclarations initialement faites dans les formulaires B1 à B3 est en principe considérée comme un changement de fait soumis à l'obligation de déclaration.

Imprécisions dans le formulaire B3 – Qu'est-ce qui est considéré comme un mandat ?

Le formulaire B3 répertorie notamment tous les « autres mandats et activités accessoires ». Dans la pratique, il existe toutefois parfois une incertitude quant à la signification stricte de cette notion. S'agit-il uniquement de fonctions formelles au sein d'organes ou de fonctions dans des personnes morales actives sur le plan opérationnel et inscrites au registre du commerce (p. ex. conseil d'administration, organe exécutif, personne autorisée à signer) ? Ou faut-il également mentionner les activités bénévoles ? Si toutefois ces dernières sont également concernées, la question se pose alors de savoir où se situe la limite entre une activité accessoire privée insignifiante (éventuellement informelle) et une activité relevant de l'obligation de garantie. Cette imprécision crée une certaine insécurité juridique et des risques correspondants pour les garants et les établissements. En cas de doute, il est conseillé de fournir toutes les informations requises.

Risques liés à des informations incomplètes ou erronées

Compte tenu des attentes concrètes de l'autorité de surveillance en matière de notification des modification des faits, il existe un risque de poursuites pénales si les garants mentionnent sur les formulaires renouvelés des activités accessoires privées (par exemple, la fonction de membre du comité directeur d'une association de loisirs) qu'ils n'avaient pas déclarées dans leur demande d'autorisation initiale. Cela pourrait entraîner une décision pénale du ministère public pour violation de l'art. 45, al. 2, LFINMA (fausses informations), assortie d'une amende.

La situation peut être particulièrement délicate pour les membres de conseils d'administration issus de professions telles que les fiduciaires ou les avocats, qui exercent régulièrement de nombreux mandats accessoires, notamment dans le cadre de leur activité professionnelle. Il convient ici de clarifier dans quelle mesure une divulgation détaillée n'entraîne pas de violation d'autres obligations de confidentialité professionnelle ou des dispositions en matière de protection des données. 

Il serait utile de préciser davantage les exigences légales en matière de divulgation des mandats et des activités accessoires et d'établir une distinction claire entre les activités soumises à l'obligation de déclaration et celles qui ne le sont pas. Cela permettrait de réduire le risque de procédures inutiles et les atteintes à la réputation qui en découlent.

Les développements récents montrent que les exigences en matière d'obligations de publication et de déclaration liées aux formulaires B1 à B3 pour les banques et autres établissements financiers ont été de plus en plus précisées. Les questions encore en suspens, notamment en ce qui concerne le formulaire B3, entraînent un risque juridique accru pour les garants et les établissements. Étant donné que même des erreurs par négligence peuvent entraîner des conséquences pénales, il est recommandé, dans la pratique, de vérifier régulièrement l'actualité des déclarations et d'adopter une approche plutôt large en matière de divulgation. Parallèlement, une plus grande précision des exigences par le législateur et l'autorité de surveillance serait utile pour améliorer la sécurité juridique.

Biographies

Anael Rosalen exerce la fonction de Senior Manager chez Grant Thornton Suisse au sein du département Regulatory & Compliance Financial Services. Anael Rosalen possède une longue expérience professionnelle en tant que conseiller juridique dans le domaine du droit des marchés financiers. Avant de rejoindre Grant Thornton AG, il a travaillé dans un grand cabinet d’audit. Ses domaines d’activité comprennent le conseil et l’accompagnement de gestionnaires de fortune dans le cadre de l’approbation LEFin, la prise en charge de la fonction de conformité de gestionnaires de fortune, l’assistance à la fonction de conformité de différentes banques, le conseil de différents intermédiaires financiers pour toutes les questions relatives au droit des marchés financiers, l’assistance lors de l’exécution de révisions internes, de mandats d’enquête de la FINMA et d’examens d’approbation, ainsi que la direction de projets et l’exécution de contrôles réglementaires en matière de surveillance auprès de gestionnaires de fortune et de trustees. Anael Rosalen est titulaire d’un bachelor en droit et sciences économiques, ainsi que d’un master en droit de l’Université de Saint-Gall (HSG).

Valentine Resta est Manager dans le département Regulatory & Compliance Financial Services chez Grant Thornton Suisse/Liechtenstein à Zurich. Valentine Resta dispose de plusieurs années d’expérience dans le droit des marchés financiers suisses. Avant et pendant ses études, elle a travaillé au sein d’un cabinet d’avocats suisse ainsi que dans une grande banque suisse et une banque privée. Ses domaines d’activité comprennent essentiellement le conseil aux intermédiaires financiers, notamment dans les domaines de la LBA, de la LEFin et de la LSFin ; la prise en charge de la fonction de compliance pour les gestionnaires de fortune et les gestionnaires de fortune collective ; la réalisation de contrôles prudentiels auprès de différents intermédiaires financiers ; le soutien à la réalisation de révisions internes ; ainsi que des mandats d’enquête et de contrôle pour le compte de la FINMA. Par ailleurs, Valentine Resta est spécialisée dans les thématiques de la « finance durable / ESG ». Valentine Resta est titulaire d’un Master of Law (MLaw) en droit de l’Université de Lucerne.