Meldung von Mutationen – Neuste Entwicklungen und Risiken

Geschäftsführer oder Verwaltungsratsmitglieder von Vermögensverwaltern erinnern sich an die Formulare B1, B2 und B3. Anlässlich des FINMA-Bewilligungsverfahrens haben sie diese Dokumente ausgefüllt und dem Gesuch beilegen lassen. Doch mit der einmaligen Unterzeichnung ist es häufig nicht gemacht. So muss beispielswese die Erklärung über Nebenmandate jährlich auf ihre Aktualität überprüft und bei zwischenzeitlich erfolgten Änderungen bis spätestens 60 Tage nach Ablauf des Geschäftsjahres neu eingereicht werden. Das falsche Ausfüllen dieser Formulare birgt regulatorische und strafrechtliche Risiken.

Anael Rosalen Senior Manager – Regulatory & Compliance Financial Services, Grant Thornton

Valentine Resta Manager – Regulatory & Compliance Financial Services,           Grant Thornton

Zweck und Inhalt der Formulare B1, B2 und B3

Die FINMA und die Aufsichtsorganisationen (AO) verlangen im Rahmen von Bewilligungsverfahren und laufender Aufsicht eine Vielzahl von Angaben zu den verantwortlichen Personen eines Vermögensverwalters. Diese Angaben sind für die Aufsicht zentral: Sie bilden die Basis für die Beurteilung der sogenannten Gewährsträger-Eigenschaft – also der Frage, ob eine Person persönlich und fachlich Gewähr für die ordnungsgemässe Geschäftstätigkeit eines Instituts bietet.

• Im Formular B1 müssen u.a. alle im In- oder Ausland hängigen oder innert der letzten 10 Jahre abgeschlossenen Zivil-, Straf- und Verwaltungsstraf-, Sanktions-, Aufsichts-, Disziplinar- sowie Betreibungs- und Konkursverfahren gegen den Gewährsträger persönlich angegeben werden. Dasselbe gilt neu auch in Bezug auf juristische Personen, bei denen der Gewährsträger in einer relevanten Position tätig war. Seit einiger Zeit muss der Gewährsträger auch die allfällige Auflösung früherer Arbeitsverhältnisse auf Veranlassung des Arbeitgebers aufgrund von arbeitsrechtlichem Fehlverhalten deklarieren. In den Fussnoten finden sich weitere Konkretisierungen.
• Das Formular B2 dient dazu, mögliche Interessenkonflikte von Gewährsträgern aufgrund von qualifizierten Beteiligungen an anderen im Finanzsektor tätigen Unternehmen zu identifizieren. Als deklarationspflichtig gilt dabei in der Regel eine Beteiligung ab 10%. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beteiligung das Kapital oder die Stimmrechte betrifft. Nicht genauer definiert wird auf dem Formular, wann ein Unternehmen als «im Finanzsektor tätig» gilt und wann nicht.
• Das Formular B3 hat den Zweck, sämtliche Mandate und Tätigkeiten ausserhalb des Bewilligungsgesuchstellers offenzulegen. Konkret gefragt wird nach «weiteren Mandaten und Nebenbeschäftigungen» und nach natürlichen oder juristischen Personen, mit denen der Gewährsträger in einem Arbeitsverhältnis steht. Das Formular enthält aber keine genaue Definition dessen, was genau unter einem «Mandat» oder einer «Nebenbeschäftigung» zu verstehen ist. Dem Formular wurde vor einiger Zeit aber ein Zusatz beigefügt, wonach der FINMA innert 60 Tagen nach Abschluss des Geschäftsjahres Änderungen in den Mandaten mittels neuem Formular zu melden seien. Änderungen mit Bezug auf Mandate im Finanzbereich sind aber unverzüglich zu melden. Die 60-Tage-Frist wurde eingeführt, um die einmalige jährliche Meldung von Mandaten und Tätigkeiten zu ermöglichen und damit die Praxis zu vereinfachen, was grundsätzlich zu begrüssen ist.

Rechtsgrundlage und Entwicklungen in der Praxis

Die Verpflichtung zur Abgabe dieser Erklärungen ergibt sich für Vermögensverwalter im Wesentlichen aus Art. 7 FINIG (Bewilligungsvoraussetzungen), Art. 11 FINIG (Gewährsanforderungen im Speziellen) sowie aus den allgemeinen aufsichtsrechtlichen Mitwirkungspflichten nach Art. 29 FINMAG. Verstösse gegen die letztgenannten Mitwirkungspflichten sind in Art. 45 FINMAG strafbewehrt. Demnach kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft werden, wer vorsätzlich der FINMA, einer Prüfgesellschaft, einer Aufsichtsorganisation, einer Selbstregulierungsorganisation oder einem Beauftragten falsche Auskünfte erteilt. Wer fahrlässig handelt, kann mit einer Busse bis CHF 250'000 bestraft werden. 

In den letzten Jahren wurden die Formulare B1 bis B3 mehrfach angepasst bzw. erweitert. Teilweise betreffen die Änderungen Detailformulierungen, teilweise aber auch inhaltliche Erweiterungen, etwa bei der Pflicht zur Offenlegung von Mandaten oder bei der Definition relevanter Verfahren im Formular B1. Nach aktueller Praxis gilt grundsätzlich jegliche Änderung zu den initial in den Formularen B1 – B3 gemachten Deklarationen als meldepflichtige Änderung einer Tatsache.

Unklarheiten beim Formular B3 – Was gilt als Mandat?

Im Formular B3 werden u.a. alle «weiteren Mandate und Nebenbeschäftigungen» aufgeführt. In der Praxis besteht jedoch bisweilen Unsicherheit, was darunter im engeren Sinn zu verstehen ist. Fallen darunter nur formelle Organstellungen oder Funktionen in operativ tätigen juristischen Personen, die im Handelsregister eingetragen sind (z.B. Verwaltungsrat, geschäftsführendes Organ, zeichnungsberechtigte Person)? Oder müssen auch ehrenamtliche Tätigkeiten erfasst werden? Wenn aber auch Tätigkeiten wie die Letztgenannten darunterfallen, stellt sich die Frage, wo die Grenze zwischen unbedeutender (ev. auch informeller) privater Nebentätigkeit und gewährsrelevanter Tätigkeit letztlich gezogen werden soll. Diese Unklarheit schafft für Gewährsträger und Institute eine gewisse Rechtsunsicherheit und entsprechende Risiken. Im Zweifelsfall ist die Angabe aller fraglichen Informationen ratsam.

Risiken bei unvollständigen oder fehlerhaften Angaben

Angesichts der konkretisierten Erwartungen der Aufsicht bezüglich der Meldung geänderter Tatsachen besteht die Gefahr, dass es zu Anzeigen kommt, wenn Gewährsträger auf erneuerten Formularen private Nebentätigkeiten (beispielsweise die Vorstandstätigkeit in einem Freizeitverein) aufführen, die sie im initialen Bewilligungsgesuch nicht deklariert hatten. Die Folge könnte ein Strafbescheid der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen Art. 45 Abs. 2 FINMAG (fahrlässiges Erteilen falscher Auskünfte) sein, verbunden mit einer Busse.

Besonders herausfordernd kann die Situation für Verwaltungsratsmitglieder aus Berufsgruppen wie Treuhändern oder Rechtsanwälten sein, die regelmässig – gerade auch berufsbedingt - zahlreiche Nebenmandate innehaben. Hier gilt es abzuklären, inwiefern eine detaillierte Offenlegung nicht zu Verstössen gegen andere berufliche Geheimhaltungspflichten oder datenschutzrechtliche Vorgaben führt. 

Es wäre hilfreich, die rechtlichen Anforderungen an die Offenlegung von Mandaten und Nebenbeschäftigungen weiter zu präzisieren und eine klare Abgrenzung zwischen meldepflichtigen und nicht meldepflichtigen Tätigkeiten zu schaffen. Dadurch liesse sich das Risiko unnötiger Verfahren und damit verbundener Reputationsschäden reduzieren.

Die jüngsten Entwicklungen zeigen, dass die Anforderungen an Offenlegungs- und Meldepflichten im Zusammenhang mit den Formularen B1–B3 zunehmend konkretisiert wurden. Die noch offenen Fragen insbesondere beim Formular B3 führen zu einem erhöhten Rechtsrisiko für Gewährsträger und Institute. Da bereits fahrlässige Fehler strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen können, empfiehlt sich für die Praxis eine regelmässige Überprüfung der Aktualität der Deklarationen und inhaltlich ein eher breit gefasster Offenlegungsansatz. Gleichzeitig wäre eine weitere Konkretisierung der Anforderungen durch den Gesetzgeber und die Aufsicht hilfreich, um die Rechtssicherheit zu verbessern.

Biografien

Anael Rosalen ist als Senior Manager im Bereich Regulatory & Compliance Financial Services bei Grant Thornton Schweiz in Zürich tätig. Anael Rosalen verfügt über langjährige Berufserfahrung als Rechtsberater im Bereich Finanzmarktrecht. Vor seinem Eintritt in die Grant Thornton AG war er bei einer grösseren Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tätig. Zu seinen Aufgabengebieten gehören die Beratung und Begleitung von Vermögensverwaltern im Rahmen der FINIG-Bewilligung, die Übernahme der Compliance-Funktion von Vermögensverwaltern, Unterstützung der Compliance-Funktion verschiedener Banken, Beratung verschiedener Finanzintermediäre in allen finanzmarktrechtlichen Fragen, Unterstützung bei der Durchführung interner Revisionen, FINMA-Untersuchungsmandate und Bewilligungsprüfungen, sowie die Projektleitung und Durchführung von aufsichtsrechtlichen Prüfungen bei Vermögensverwaltern und Trustees. Anael Rosalen verfügt über einen Bachelor in Rechtswissenschaften mit Wirtschaftswissenschaften, sowie einen Master in Rechtswissenschaften der Universität St. Gallen (HSG).

Valentine Resta ist Manager im Geschäftsbereich Regulatory & Compliance Financial Services bei Grant Thornton Schweiz/Liechtenstein in Zürich. Valentine Resta verfügt über eine mehrjährige Berufserfahrung im schweizerischen Finanzmarktrecht. Vor- und während ihres Studiums arbeitete sie bei einer Schweizer Anwaltskanzlei sowie einer Schweizer Gross- und Privatbank. Zu ihren Aufgabengebieten gehören im Wesentlichen die Beratung von Finanzintermediären, v.a. in den Bereichen GwG, FINIG und FIDLEG, die Übernahme der Compliance-Funktion von Vermögensverwaltern und Verwaltern von Kollektivvermögen, die Durchführung von aufsichtsrechtlichen Prüfungen bei verschiedenen Finanzintermediären, die Unterstützung bei der Durchführung interner Revisionen, FINMA-Untersuchungs- und Prüfbeauftragtenmandate. Zudem ist Valentine Resta in den Themen «Sustainable Finance / ESG» spezialisiert. Valentine Resta verfügt über einen Master of Law in Rechtswissenschaft (MLaw) der Universität Luzern.