Notifica delle modifiche – Ultimi sviluppi e rischi

Gli amministratori delegati o i membri del consiglio di amministrazione dei gestori patrimoniali ricorderanno i moduli B1, B2 e B3. In occasione della procedura di autorizzazione FINMA, hanno compilato questi documenti e li hanno allegati alla domanda. Ma spesso non basta firmarli una sola volta. Ad esempio, la dichiarazione relativa ai mandati accessori deve essere verificata ogni anno per accertarne l'attualità e, in caso di modifiche intervenute nel frattempo, deve essere ripresentata entro e non oltre 60 giorni dalla fine dell'esercizio finanziario. La compilazione errata di questi moduli comporta rischi normativi e penali.

Anael Rosalen Senior Manager – Regulatory & Compliance Financial Services, Grant Thornton

Valentine Resta Manager – Regulatory & Compliance Financial Services,           Grant Thornton

Scopo e contenuto dei moduli B1, B2 e B3

La FINMA e gli organismi di vigilanza (AO) richiedono, nell'ambito delle procedure di autorizzazione e della vigilanza corrente, una serie di informazioni sulle persone responsabili di un gestore patrimoniale. Queste informazioni sono fondamentali per la vigilanza: costituiscono la base per la valutazione della cosiddetta qualità di garante, ovvero la questione se una persona offra garanzie personali e professionali per la corretta attività commerciale di un istituto.

• Nel modulo B1 devono essere indicati, tra l'altro, tutti i procedimenti civili, penali, amministrativi, sanzionatori, di vigilanza, disciplinari, esecutivi e fallimentari pendenti in Svizzera o all'estero o conclusi negli ultimi 10 anni nei confronti del garante a titolo personale. Lo stesso vale ora anche per le persone giuridiche presso le quali il garante ha ricoperto una posizione rilevante. Da qualche tempo, il garante deve anche dichiarare l'eventuale risoluzione di precedenti rapporti di lavoro su iniziativa del datore di lavoro a causa di comportamenti scorretti in materia di diritto del lavoro. Ulteriori precisazioni sono riportate nelle note a piè di pagina.
• Il modulo B2 serve a identificare eventuali conflitti di interesse dei garanti dovuti a partecipazioni qualificate in altre imprese attive nel settore finanziario. Di norma, è soggetta a dichiarazione una partecipazione superiore al 10%. A tal fine è irrilevante che la partecipazione riguardi il capitale o i diritti di voto. Il modulo non definisce in modo più preciso quando un'impresa è considerata «operante nel settore finanziario» e quando non lo è.
• Il modulo B3 ha lo scopo di rendere noti tutti i mandati e le attività al di fuori della domanda di autorizzazione. In concreto, vengono richiesti «ulteriori mandati e attività accessorie» e le persone fisiche o giuridiche con cui il garante ha un rapporto di lavoro. Il modulo non contiene tuttavia una definizione precisa di cosa si intenda esattamente per «mandato» o «attività accessoria». Qualche tempo fa è stata aggiunta al modulo una clausola secondo cui le modifiche relative ai mandati devono essere comunicate alla FINMA entro 60 giorni dalla chiusura dell'esercizio utilizzando un nuovo modulo. Le modifiche relative ai mandati nel settore finanziario devono invece essere comunicate immediatamente. Il termine di 60 giorni è stato introdotto per consentire la comunicazione annuale unica dei mandati e delle attività e semplificare così la prassi, il che è fondamentalmente positivo.

Base giuridica e sviluppi nella pratica

L'obbligo di presentare tali dichiarazioni deriva essenzialmente dall'art. 7 LIFD (requisiti per l'autorizzazione), dall'art. 11 LIFD (requisiti di garanzia specifici) e dagli obblighi generali di collaborazione previsti dalla normativa di vigilanza ai sensi dell'art. 29 LFINMA. Le violazioni di questi ultimi obblighi di collaborazione sono punibili ai sensi dell'art. 45 LFINMA. Di conseguenza, chiunque fornisca intenzionalmente informazioni false alla FINMA, a una società di revisione, a un'organizzazione di vigilanza, a un organismo di autodisciplina o a un incaricato è punibile con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria. Chi agisce per negligenza può essere punito con una multa fino a CHF 250 000. 

Negli ultimi anni i moduli da B1 a B3 sono stati più volte modificati o ampliati. In parte le modifiche riguardano formulazioni dettagliate, in parte anche ampliamenti di contenuto, ad esempio per quanto riguarda l'obbligo di divulgazione dei mandati o la definizione di procedure rilevanti nel modulo B1. Secondo la prassi attuale, qualsiasi modifica alle dichiarazioni inizialmente riportate nei moduli B1-B3 è considerata una modifica di fatto soggetta a obbligo di notifica.

Incertezze nel modulo B3: cosa si intende per mandato?

Nel modulo B3 devono essere indicati, tra l'altro, tutti gli «altri mandati e attività accessorie». Nella pratica, tuttavia, talvolta sussiste incertezza su cosa si intenda con questo termine in senso stretto. Sono incluse solo le cariche formali o le funzioni in persone giuridiche operative iscritte nel registro di commercio (ad es. consiglio di amministrazione, organo esecutivo, persona con diritto di firma)? Oppure devono essere registrate anche le attività di volontariato? Se però rientrano in questa categoria anche attività come quelle citate, sorge la domanda: dove va tracciata la linea di demarcazione tra attività secondaria privata insignificante (eventualmente anche informale) e attività rilevante ai fini della garanzia? Questa ambiguità crea una certa incertezza giuridica e rischi corrispondenti per i garanti e gli istituti. In caso di dubbio, è consigliabile fornire tutte le informazioni in questione.

Rischi in caso di informazioni incomplete o errate

Date le aspettative concrete dell'autorità di vigilanza in merito alla comunicazione di fatti modificati, sussiste il rischio che vengano presentate denunce se i garanti indicano nei moduli rinnovati attività secondarie private (ad esempio l'attività di membro del comitato direttivo di un'associazione ricreativa) che non avevano dichiarato nella domanda di autorizzazione iniziale. La conseguenza potrebbe essere una decisione penale del pubblico ministero per violazione dell'art. 45 cpv. 2 LFINMA (fornitura negligente di informazioni false), associata a una multa.

La situazione può essere particolarmente difficile per i membri del consiglio di amministrazione appartenenti a categorie professionali quali fiduciari o avvocati, che ricoprono regolarmente numerosi mandati accessori, proprio per motivi professionali. In questo caso occorre chiarire in che misura una divulgazione dettagliata non comporti violazioni di altri obblighi di segretezza professionale o delle norme sulla protezione dei dati. 

Sarebbe utile precisare ulteriormente i requisiti legali per la divulgazione di mandati e attività secondarie e creare una chiara distinzione tra attività soggette a obbligo di notifica e attività non soggette a tale obbligo. Ciò consentirebbe di ridurre il rischio di procedimenti inutili e il conseguente danno alla reputazione.

Gli ultimi sviluppi dimostrano che i requisiti relativi agli obblighi di divulgazione e di segnalazione in relazione ai moduli B1-B3 sono stati sempre più concretizzati. Le questioni ancora aperte, in particolare per quanto riguarda il modulo B3, comportano un aumento del rischio legale per i garanti e gli istituti. Poiché anche errori dovuti a negligenza possono comportare conseguenze penali, nella pratica è consigliabile verificare regolarmente l'attualità delle dichiarazioni e adottare un approccio di divulgazione piuttosto ampio in termini di contenuto. Allo stesso tempo, sarebbe utile un ulteriore concretizzazione dei requisiti da parte del legislatore e dell'autorità di vigilanza, al fine di migliorare la certezza del diritto.

Biografie

Anael Rosalen works as a Senior Manager in Regulatory & Compliance Financial Services for Grant Thornton Switzerland in Zurich. Anael Rosalen has extensive of professional experience as a legal advisor in the field of financial markets law. Prior to joining Grant Thornton AG, he worked for a larger accounting firm. His responsibilities include advising and assisting asset managers in the context of FINIG licensing, assuming the compliance function of asset managers, supporting the compliance function of various banks, advising various financial intermediaries on all financial market law issues, assisting in the conduct of internal audits, FINMA investigation mandates and licensing audits, as well as project management and conducting regulatory audits of asset managers and trustees. Anael Rosalen has a Bachelor’s degree in Law with Economics, as well as a Master’s degree in Law from the University of St. Gallen (HSG).

Valentine Resta is a Manager in the Regulatory & Compliance Financial Services department at Grant Thornton Switzerland/Liechtenstein in Zurich. Valentine Resta has several years of professional experience in Swiss financial market law. Before and during her studies, she worked at a Swiss law firm as well as at a Swiss major bank and a private bank. Her main responsibilities include advising financial intermediaries, in particular on AMLA, FinIA and FinSA matters; assuming the compliance function for portfolio managers and managers of collective assets; conducting regulatory audits at various financial intermediaries; supporting internal audit activities; and assisting in FINMA enforcement and audit mandates. Valentine Resta also specializes in the field of «Sustainable Finance / ESG». Valentine Resta holds a Master of Law (MLaw) from the University of Lucerne.