Rémunération directe et indirecte du prestataire de services financiers

Derrière la question des rétrocessions se joue avant tout celle des conflits d'intérêts liés à la rémunération du prestataire. 

Le Tribunal fédéral a, pendant près de deux décennies, consolidé une jurisprudence stricte en matière de rétrocessions[1]: les commissions reçues de tiers doivent être restituées au client, sauf renonciation valable de ce dernier. Une telle renonciation suppose un consentement éclairé dont les exigences ont graduellement été renforcées au gré des jurisprudences (nature, fourchettes et méthodes de calcul des rétrocessions).

Philipp Fischer Partner, Lenz & Staehelin

Marine Largant Senior Associate, Lenz & Staehelin

L'arrêt du 12 janvier 2026 : un tournant pour l'"execution only"

Dans un arrêt très attendu rendu le 12 janvier 2026 (4A_149/2025), le Tribunal fédéral a tranché une question demeurée incertaine.

Dans une relation d'execution only, la banque n'est pas tenue de restituer les rétrocessions reçues de tiers.

Cette décision repose sur le fait qu'en execution only, l'absence de pouvoir décisionnel ou de conseil du prestataire exclut en principe le risque de conflit d'intérêts lequel est le critère déterminant justifiant une restitution des rétrocessions. 

Même si cette jurisprudence ne concerne pas directement les gestionnaires de fortune (qui ont, avec leurs clients, une relation de gestion ou de conseil, mais pas d'execution only), elle marque une nouvelle étape dans la clarification du régime légal applicable aux rétrocessions selon le type de service financier fourni. Elle confirme surtout que l'obligation de restitution trouve son fondement dans l'existence d'un risque de conflit d'intérêts, lequel doit être apprécié au cas par cas. 

Les règles relatives aux conflits d'intérêts dans le domaine financier se sont développées principalement à travers la jurisprudence civile en droit du mandat. Elles reposent sur le devoir de loyauté du mandataire envers son client (art. 398 CO) ainsi que sur l'obligation de rendre compte et de restituer les avantages perçus dans le cadre du mandat (art. 400 CO). Ces principes ont servi de fondement à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de rétrocessions. 

Sous l'influence de cette jurisprudence et du droit européen, la loi sur les services financiers (LSFin) a ensuite codifié en droit administratif un cadre spécifique à la gestion des conflits d'intérêts fondé sur trois axes (art. 25 LSFin): (i) des mesures organisationnelles doivent être mises en place pour éviter les conflits d'intérêt; (ii) lorsque les conflits ne peuvent être totalement évités, des mesures doivent être mises en place pour éviter tout désavantage pour le client; (iii) lorsqu'un désavantage ne peut être exclu, le conflit d'intérêt doit être pleinement divulgué au client.

S'agissant des rétrocessions, l'art. 26 LSFin prévoit qu'elles peuvent être soient restituées au client soit conservées par le prestataire à condition d'en informer expressément le client au préalable et d'obtenir de sa part une renonciation à leur restitution. 

Le tableau ci-dessous donne une vue d'ensemble de l'état de la situation actuelle, sous l'angle du code des obligations et de la LSFin. 

A noter que la décision précitée du Tribunal fédéral n'a aucune incidence sur les relations execution only conclues avec les caisses de pension suisses. Celles-ci sont en effet soumises à des dispositions spécifiques qui prévoient que toute rétrocession ou avantage financier similaire doit être restitué à la caisse de pension.

Nouvel enjeu : les produits maisons

Maintenant que la question des rétrocessions dans le cadre des trois types de service financier est clarifiée dans une perspective de droit civil et de droit règlementaire, l'attention pourrait se diriger sur un cas spécifique de conflit d'intérêt, à savoir celui qui peut se concrétiser en matière de placement dans des produits maisons. 

Ces investissements concernent particulièrement les gestionnaires de fortune qui proposent des placements collectifs pour lesquels ils effectuent des activités de gestion. 

Dans ce cadre, le gestionnaire perçoit à la fois des rémunérations directes au niveau du compte client pour le mandat de gestion/conseil (rémunération fixe sur les actifs investis et/ou commission de performance variable) et des rémunérations indirectes au niveau du produit pour ses services en lien avec le placement collectif (frais de gestion pour l'analyse et la sélection des investissements ; commission de distribution pour la promotion du placement)[2]. 

Le recours à un placement indirect doit être justifié par les intérêts de l'investisseur, ce qui ne serait par exemple pas le cas si celui-ci aurait pu obtenir le même rendement à des coûts plus faibles par le biais d'un investissement direct. 

Un autre exemple qui peut être envisagé est celui dans lequel la classe de part choisie par le gestionnaire n'est pas adaptée au profil de l'investisseur (investissement d'actifs d'une caisse de pension dans une classe "retail" aux coûts plus élevés[3]). 

Dans ce tel cas, le gestionnaire doit se demander si (et documenter): 

• Il a effectué l'investissement exclusivement en fonction de l'intérêt du client ou (également) en fonction de ses intérêts, c'est-à-dire en fonction des rémunérations indirectes perçues ;

• Il a valablement informé le client des éventuels conflits d'intérêts liés à l'investissement. 

Si le gestionnaire a le choix d'investir à la fois dans des produits de tiers sélectionnés et des produits internes du groupe (approche mixte), il doit être en mesure de justifier son choix d'investir dans ces derniers, lequel doit apparaître raisonnable et défendable selon un faisceau de critères objectifs par rapport à la sélection de produits de tiers qui auraient également pu être choisis ou recommandés[4]. Dans ce cadre, la Circulaire FINMA 2025/2 impose de mettre en place un processus de sélection prédéfini et basé sur des critères objectifs. 

Si le gestionnaire investit exclusivement ou principalement dans des produits maisons (architecture fermée), il doit informer le client des caractéristiques, avantages et inconvénients de cette approche, notamment en matière de diversification et de coûts. Le client doit ainsi comprendre que son portefeuille sera essentiellement composé de produits maisons. Cette transparence ne dispense toutefois pas le prestataire de son devoir de loyauté : même dans une architecture fermée, la sélection de produits maisons de qualité insuffisante ou désavantageux pour le client pourrait être contraire aux obligations découlant du droit du mandat. 

En pratique, les prestataires adoptent fréquemment une approche dite semi-ouverte, consistant à proposer uniquement leurs produits pour les thématiques d'investissement pour lesquelles ils disposent de produits-maisons et à recourir à des produits de tiers pour le surplus.

L'utilisation de placements collectifs dans la gestion de fortune et le conseil en placement soulève des enjeux importants de conflits d'intérêts et de transparence. Si ces instruments offrent des avantages de diversification pour l'investisseur, ils génèrent également des couches de rémunérations supplémentaires parfois complexes à identifier pour les clients. Le cumul de rémunérations directes au niveau du mandat et indirectes au niveau du produit crée un risque de conflit d'intérêts, le prestataire devant pouvoir démontrer que la sélection des investissements est guidée avant tout par l'intérêt du client. Cela implique à la fois des mesures organisationnelles adéquates (processus de sélection objectif, interdiction de mesures incitatives favorisant les conflits d'intérêts, séparation des fonctions) et une information transparente du client.

Biographies

Philipp Fischer est titulaire d’une licence en droit de l’Université de Genève (2004) et du brevet d’avocat genevois (2007). Il a obtenu un Master of Laws (LL.M.) de la Harvard Law School (2009). Après avoir travaillé au sein d’études d’avocats à New York, Zurich et Genève (2010 – 2016), il a co-fondé l’étude OBERSON ABELS SA en 2016. A compter du 1er juillet 2025, il est associé de l'étude Lenz & Staehelin. Il pratique le droit bancaire et financier, ainsi que le droit de la protection des données.

Marine Largant est titulaire d'un master en droit de l'Université de Neuchâtel (2012) et du brevet d'avocat fribourgeois (2015), obtenus suite à un premier parcours universitaire effectué en France. Elle a travaillé au sein du département juridique d'une importante société d'audit à Genève (2016-2019), puis en tant que collaboratrice auprès de l'étude d'avocats OBERSON ABELS SA (2019-2025), se spécialisant notamment en droit de la protection des données. Elle a désormais rejoint l'étude Lenz & Staehelin, dans laquelle elle exerce comme collaboratrice senior au sein du département Bancaire et Financier.

1. Pour une présentation des différents types rémunération des prestataires de services financiers, voir FISCHER, Philipp, MENTHA, Yvar, PITTET, Sébastien, Conflits d'intérêts dans la sélection de placements collectifs de capitaux in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2025, vol. 97, n° 3, p. 238–253 (ci-après "Conflits d'intérêts dans la sélection de placements collectifs de capitaux"), p. 241. 

2. TF 4A_350/2023 du 21 novembre 2023 dans lequel le Tribunal fédéral a reproché (entre autres) à un gestionnaire de fortune d'avoir souscrit intentionnellement des classes de parts trop chères, alors que le prestataire aurait eu la possibilité de souscrire dans des classes de parts dites institutionnelles et donc moins chères. 

3. Conflits d'intérêts dans la sélection de placements collectifs de capitaux, p. 245. 

4. Pour un aperçu des jurisprudences dans ce domaine, voir CR LSFin-Fischer (n. 2), art. 26 N 6 ss.