Accès au marché britannique : l'impact de la Convention de Berne sur les services financiers pour les gestionnaires de portefeuille suisses

Après plus de deux ans de négociations, la Suisse et le Royaume-Uni ont signé le 21 décembre 2023 un accord bilatéral unique de reconnaissance mutuelle, la Convention de Berne sur les services financiers ou l'Accord de reconnaissance mutuelle (« ARM »). L'ARM vise à faciliter l'accès mutuel au marché et à renforcer la coopération en matière de réglementation et de surveillance entre deux grands centres financiers internationaux. Dans le secteur de la gestion de patrimoine, on s'attend à ce que l'ARM fasse évoluer dans une certaine mesure l'accès des gestionnaires de portefeuille suisses au marché britannique.

Olivier Stahler, Avocat, Lenz & Staehelin Associé, Co-responsable du département de gestion des actifs

Anna Beck, Avocate, Lenz & Staehelin Collaboratrice

Jake Green, Avocat, Ashurst Associé, Co-responsable du groupe de réglementation financière

Tim Cant, Avocat, Ashurst Associé

1. Qu'est-ce que la Convention de Berne sur les services financiers et comment fonctionne-t-elle ?

Par le biais de l'ARM, la Suisse et le Royaume-Uni reconnaissent mutuellement l'équivalence de leurs cadres réglementaires et prudentiels respectifs dans des domaines spécifiques du secteur financier. Les industries financières couvertes par l'ARM comprennent la banque, les services d'investissement, l'assurance non-vie, la gestion d'actifs et les infrastructures des marchés financiers pour les clients sophistiqués. L'équivalence des cadres réglementaires et prudentiels suisse et anglais dans les secteurs régis par l'ARM repose sur l'évaluation que la réglementation et la surveillance de l'autre partie atteignent des résultats équivalents en termes de stabilité financière, d'intégrité du marché ainsi que de protection des clients et des investisseurs.

La fourniture transfrontalière de services financiers dans chaque secteur régi par l'ARM repose sur l'un des trois régimes suivants. Le régime applicable aux prestataires de services concernés est déterminé par le degré de reconnaissance par une partie du cadre réglementaire de l'autre partie pour chaque secteur concerné.

• Fourniture basée sur la déférence: Les prestataires de services financiers suisses et britanniques peuvent fournir leurs services dans la juridiction d'accueil conformément aux règles de réglementation et de surveillance applicables dans leur juridiction d'origine, sous réserve de certaines conditions qui peuvent être spécifiées dans l'annexe sectorielle pertinente de l'ARM.
• Fourniture basée sur le droit national: Les prestataires de services financiers suisses et britanniques peuvent fournir leurs services dans la juridiction d'accueil conformément à la législation nationale de la juridiction d'accueil, sous réserve de certaines conditions qui peuvent être spécifiées dans l'annexe sectorielle pertinente de l'ARM. Lorsque la Suisse ou le Royaume-Uni proposent de modifier leur législation nationale d'une manière qui restreindrait la fourniture, une procédure de consultation doit être lancée entre les deux États.
• Fourniture basée sur d'autres arrangements: Les prestataires de services financiers suisses et britanniques peuvent fournir leurs services sur la base d'autres arrangements spécifiques entre les parties.

2. Qu'est-ce qui va changer pour les gestionnaires de portefeuille suisses qui fournissent des services transfrontaliers au Royaume-Uni ?

Les gestionnaires de portefeuille suisses peuvent actuellement exercer certaines activités transfrontalières au Royaume-Uni. Toutefois, le cadre juridique pour ce faire est plus étroit et moins sûr que celui prévu par l'ARM.

Le système réglementaire britannique établi en vertu de la Loi sur les services et marchés financiers de 2000 (« FSMA ») interdit aux entreprises d'exercer des activités réglementées au Royaume-Uni, à moins qu'elles ne soient autorisées ou exemptées. Grâce à la combinaison d'une pratique réglementaire générale connue sous le nom de "test de performance caractéristique" et d'une exclusion statutaire de l'interdiction de la FSMA connue sous le nom de "exclusion des ressortissants d'outre-mer", les gestionnaires de portefeuille suisses peuvent déjà exercer certaines activités au Royaume-Uni sans avoir besoin d'une autorisation.

En fait, si un gestionnaire de portefeuille suisse s'appuie sur le "test de performance caractéristique" et/ou l'"exclusion des ressortissants d'outre-mer", les conditions préalables à l'exclusion de la FSMA sont moins onéreuses que celles de la MRA (par exemple, l'enregistrement auprès de la FCA, l'information et les consentements des clients, etc.). En outre, les limites fondamentales du cadre britannique relatif aux ressortissants d'outre-mer, telles que son inadaptation aux activités de détail, ne sont pas si différentes de celles de l'ARM, qui exclut totalement les clients de détail.

Toutefois, la véritable valeur de l'ARM réside dans le champ d'application élargi et la certitude qu'il apporte.

• Champ d'application plus large: L'exclusion des ressortissants d'outre-mer ne s'applique pas à toutes les activités liées à la gestion de portefeuille, mais l'ARM couvre tous les services d'investissement britanniques pour lesquels une entreprise devrait normalement obtenir un agrément en vertu de la FSMA. Les clients couverts par l'ARM peuvent également comprendre un groupe plus large que ceux couverts par l'exclusion des ressortissants d'outre-mer - à noter que les deux régimes englobent certaines catégories de particuliers fortunés. En outre, l'ARM autorise explicitement les visites onshore par les employés suisses, ce qui pourrait mettre à l'épreuve l'analyse de la "performance caractéristique" et de l'"exclusion des ressortissants d'outre-mer".
• Davantage de certitude: L'exclusion des ressortissants d'outre-mer et le "test de performance caractéristique" font l'objet d'un examen par le HM Treasury (le ministère britannique des finances). Si le cadre britannique relatif aux ressortissants d'outre-mer est renforcé à l'avenir, nous nous attendons à ce que l'ARM devienne le principal cadre pour les entreprises suisses fournissant des services financiers au Royaume-Uni.

L'impact à court terme de l'ARM pour les gestionnaires de portefeuille suisses devrait être faible. Il pourrait toutefois présenter des avantages à long terme pour les entreprises qui cherchent à étendre leurs activités au Royaume-Uni et à réduire le risque réglementaire.

3. Qu'est-ce qui va changer pour les gestionnaires de portefeuille britanniques qui fournissent des services transfrontaliers en Suisse ?

En vertu de la Loi suisse sur les services financiers (« LSFin »), les gestionnaires de portefeuille britanniques bénéficient d'un régime transfrontalier plutôt libéral et peuvent fournir des services de gestion de portefeuille à des clients en Suisse en respectant des exigences réglementaires limitées. La portée de ces exigences réglementaires varie en fonction des catégories de clients ciblés en Suisse. En particulier, pour les particuliers fortunés dits opted-out au sens de la LSFin, cela inclut le respect de certaines règles de conduite et la mise en place de mesures organisationnelles, l'enregistrement du conseiller à la clientèle et l'affiliation à un bureau de médiation.

Avec l'entrée en vigueur de l'ARM, l'obligation d'enregistrement du conseiller clientèle est levée pour les prestataires de services financiers britanniques qui fournissent des services de gestion de portefeuille à des particuliers fortunés opted-out ou à des structures d'investissement privées créées pour eux et dont les actifs s'élèvent à au moins CHF 2'000'000.-. La non-application de l'obligation d'enregistrement du conseiller clientèle suppose que les conditions suivantes soient remplies :

• le gestionnaire de portefeuille britannique a une connaissance suffisante du code de conduite LSFin, l'expertise nécessaire en ce qui concerne les services fournis, une couverture d'assurance responsabilité civile professionnelle ou une garantie équivalente, et il est affilié à un médiateur reconnu - ces exigences sont conformes à celles qui doivent être remplies dans le cadre de l'enregistrement du conseiller à la clientèle,
• le gestionnaire de portefeuille britannique notifie à la FCA son intention de fournir des services de gestion de portefeuille en Suisse avant de commencer ses activités, et
• le gestionnaire de portefeuille britannique procède à certaines déclarations obligatoires (son nom et son statut réglementaire, le fait que l'exigence d'enregistrement du conseiller à la clientèle ne s'applique pas et les informations relatives à l'affiliation à l'ombudsman) aux clients basés en Suisse avant de commenter ses activités. Les détails de ces informations doivent être précisés par la FINMA.

Toutes les autres exigences réglementaires actuellement applicables aux gestionnaires de portefeuille britanniques fournissant leurs services en Suisse sur une base transfrontalière demeurent inchangées.

4. Quel est l'impact pratique attendu de la Convention ?

Selon nous, l'ARM n'aura pas d'impact substantiel sur les gestionnaires de portefeuille, tant du point de vue suisse que du point de vue britannique. La Convention envoie toutefois un signal fort et jette les bases d'une coopération plus poussée à l'avenir. L'ARM est en effet un point de départ pour un développement ultérieur avec l'implication active de la FINMA et de la FCA. Un élargissement possible du champ d'application de l'ARM est d'ailleurs prévu dans la Convention elle-même.

Enfin, il convient de noter que le calendrier de ratification par les gouvernements britannique et suisse est actuellement incertain. La ratification pourrait avoir lieu à la fin de 2024 ou au début de 2025.

Bibliographies

Olivier Stahler est un associé basé au bureau genevois de Lenz & Staehelin, spécialisé dans le droit bancaire et financier. Il représente un large éventail d'institutions financières suisses et étrangères, en particulier des banques, des gestionnaires de fonds et des compagnies d'assurance, ainsi que des négociants en matières premières et des groupes industriels. Olivier donne également des conseils réglementaires dans le cadre de l'octroi de licences pour les banques, les maisons de titres et les gestionnaires de fortune devant l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers. Il est aussi impliqué dans la structuration de produits financiers, en particulier les fonds de capital-investissement et les fonds spéculatifs.

Anna Beck est une collaboratrice basée au bureau genevois de Lenz & Staehelin, où elle est membre du groupe bancaire et financier. Ses principaux domaines d'activité sont la banque et la finance, ainsi que les matières commerciales et contractuelles.

Jake Green est le co-responsable du groupe de réglementation financière chez Ashurst LLP, à Londres. Il est spécialisé dans la réglementation financière et conseille régulièrement des institutions financières sur un large éventail de questions en matières de réglementation et de conformité. Il possède une expertise particulière notamment dans les questions relatives au Brexit, à la MiFID et à la gouvernance réglementaire. Jake travaille avec des clients sur leurs questions réglementaires quotidiennes, sur des projets de changements réglementaires importants et sur des enquêtes réglementaires (en mettant l'accent sur la conduite du marché et la criminalité financière, les actifs des clients et la gouvernance).

Tim Cant est spécialisé dans la fourniture de conseils en matière de réglementation des services financiers chez Ashurst LLP, à Londres. Il conseille notamment un large éventail de gestionnaires d'investissement, de courtiers et de banques. Son expérience couvre de nombreux aspects de la réglementation financière européenne et britannique, y compris les questions relatives à la MIFID, le régime d'abus de marché et le capital réglementaire.