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Dernières nouvelles de la protection des déposants

La législation bancaire a été récemment révisée afin notamment de mettre à jour les normes de protection des déposants en cas d'insolvabilité bancaire. Dans ce contexte, la présente contribution propose un bref tour d'horizon des nouvelles dispositions régissant les dépôts privilégiés et la garantie des dépôts entrées en vigueur l'an dernier, tant dans la loi sur les banques (LB) que dans son ordonnance d'exécution (OB).

 

Frédéric Bétrisey
Partner, Bär & Karrer Ltd                                                        
Ronny Schmid
Associate, Bär & Karrer Ltd                                                    

 

Aux termes de l'art. 37a al. 1 LB, légèrement modifié, les dépôts libellés au nom du déposant, y compris les obligations de caisse déposées en son nom auprès de la banque, sont attribués, jusqu'à un montant maximal de 100'000 francs par déposant, à la deuxième classe de créanciers en cas de faillite de la banque. Les nouvelles dispositions de l'OB définissent et précisent désormais les notions, entre autres, de déposant, montant et dépôt privilégié.

 

Les nouvelles définitions

Selon l'art. 42c OB, est considéré comme déposant privilégié le cocontractant dans la relation de dépôt bancaire ou le déposant d'une obligation de caisse, tel qu'il figure dans les livres de la banque au moment du prononcé d'une mesure protectrice au sens de l'art. 26 al. 1 let. e à h LB ou de la faillite bancaire. En revanche, ne sont pas des déposants privilégiés :

  • les banques centrales et les intermédiaires financiers soumis à surveillance, qu'il s'agisse de banques, d'entreprises d'assurance, de placements collectifs de capitaux ou d'autres établissements financiers, suisses ou étrangers;
  • les fondations bancaires reconnues au sens de la LPP (fondations du pilier 3A) ou les fondations de libre passage reconnues comme institution de libre passage; et
  • les clients de maisons de titres qui ne tiennent pas elles-mêmes des comptes au sens de l’art. 44 al. 1 let. a LEFin.

Le montant privilégié correspond à l'addition des différents soldes (y compris les intérêts créditeurs non échus) en faveur du déposant (art. 42b OB). Les hypothèques, les prêts, les découverts d'autres comptes ainsi que les intérêts et émoluments en faveur de la banque non comptabilisés ne sont pas pris en considération dans le calcul.

Finalement, les prétentions suivantes des déposants sont considérées comme des dépôts privilégiés (art. 42a OB):

  • les créances comptabilisées (i) en tant que solde créditeur sur des comptes auprès de la banque et libellées en francs suisses ou en devises, ou (ii) sur des comptes-métaux, pour autant qu'ils confèrent au déposant un droit exclusif ou un autre droit à une prestation en argent. Les dépôts à terme et à vue sont également réputés "comptabilisés";
  • les obligations de caisse de la banque (Kassenobligationen) comptabilisées comme telles dans le bilan de la banque et qui sont déposées auprès de celle-ci;
  • les paiements ordonnés par le déposant, mais qui n’ont pas encore quitté la banque ou le compte qu'elle détient auprès d’un tiers (chambre de compensation ou correspondant) au moment du prononcé de la mesure liée à l'insolvabilité, même si les paiements ont déjà été débités du compte du déposant;
  • les paiements en faveur du déposant parvenus à la banque ou sur le compte qu'elle détient auprès d'un tiers avant le prononcé de la mesure liée à l'insolvabilité, même si les paiements n'ont pas encore été crédités sur le compte du déposant.

En revanche, ne sont pas des dépôts privilégiés :

  • les créances au porteur;
  • les obligations de caisse non déposées auprès de la banque;
  • les demandes d'indemnisation contractuelles ou extracontractuelles, telles que les prétentions découlant de la non-restitution des valeurs déposées au sens de l’art. 16 LB;
  • les droits ou les prétentions découlant de produits dérivés;
  • les avoirs en déshérence; et
  • les créances contre la banque qui ne proviennent pas de l'activité bancaire.

Dans l'ancien droit, les créances détenues par plusieurs personnes, tels que les comptes joints, donnaient droit à un cumul des montants privilégiés jusqu'à CHF 100'000.- par créancier. Désormais, lorsqu'une créance a plusieurs titulaires, ces derniers sont considérés comme un seul déposant propre, et ne peuvent faire valoir qu'une seule fois, pour le compte de tous, le montant privilégié.

 

Nouveautés en matière de garantie des dépôts

Les nouvelles dispositions clarifient plusieurs aspects relatifs à la mise en œuvre du système de garantie des dépôts requise de tous les établissements bancaires assujettis à surveillance. Pour mémoire, cette garantie peut être appelée en cas d'insolvabilité d'une banque et d'insuffisance d'actifs de couverture des dépôts privilégiés.

Chaque banque doit disposer en permanence d'une couverture à hauteur de 125% des dépôts privilégiés qu'elle détient. Cette couverture doit être assurée par des créances couvertes en Suisse ou d'autres actifs situés en Suisse. La banque doit préalablement adhérer au système d'autorégulation qui garantit les dépôts privilégiés (esisuisse). En cas d'insolvabilité d'une banque, esisuisse rembourse le montant des dépôts privilégiés au plus tard le septième jour ouvrable suivant la réception par la personne désignée par la FINMA de la communication de cette dernière annonçant la mesure protectrice ou l'ordre de faillite. Anciennement, le délai de remboursement était de 20 jours ouvrables.

Le liquidateur doit établir un plan de remboursement, inviter les déposants privilégiés touchés à lui transmettre leurs instructions de paiement, et veiller à ce que les dépôts privilégiés soient remboursés immédiatement, mais au plus tard le septième jour ouvrable suivant la réception des instructions de paiement. Ce nouveau délai s'appliquera à compter du 1er janvier 2028, soit cinq ans après son entrée en vigueur.

La contribution des banques à esisuisse s'élève désormais à un montant dynamique de 1,6% du montant total des dépôts garantis, mais au minimum 6 milliards de francs suisse (sous l'ancien droit, le montant était fixe et s'élevait à 6 milliards de francs suisse). Avant l'entrée en vigueur des dispositions révisées, les banques devaient fournir leurs contributions à hauteur de 50% sous forme de liquidités supplémentaires. Désormais, les banques peuvent choisir de garantir la moitié de leur contribution soit en déposant auprès d’un sous-dépositaire des titres de haute qualité aisément réalisables ou des espèces en francs suisses, soit en octroyant à esisuisse un prêt en espèces.

 

 

Biographies

Frédéric Bétrisey est avocat, associé de l'étude Bär & Karrer à Genève. Sa pratique s'étend à tous les aspects de la réglementation bancaire et des services financiers, y compris les normes applicables aux placements collectifs de capitaux et de produits financiers. Il assiste également ses clients dans leurs opérations de financement et la rédaction de leur documentation contractuelle, notamment celle relative à leurs mandats de gestion de fortune et de conseil en placement. Il intervient aussi en tant que conseil juridique dans le cadre de programmes de titrisation et de covered bonds.

Ronny Schmid est avocat, collaborateur de l'étude Bär & Karrer à Genève. Sa pratique s'étend principalement aux transactions M&A suisses et internationales, aux transactions private equity et au droit des sociétés. En outre, il conseille des clients privés en matière de planification successorale.